新合同法对仲裁的影响

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《中华人民共和国合同法》共23章427条,是我国民法体系中的一部重要法律。从法律分类上来讲,该法属实体法范畴,其调整对象是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同法中虽有一些程序性规范,但不是合同法的重点。仲裁既涉及程序问题也涉及实体问题,仲裁学研究的主要对象是程序问题。新合同法中涉及仲裁的条文并不多,但意义重大,影响深远,值得研究。

  一、仲裁作为解决争议的法律方法,受合同法的确认和保护。

  仲裁的效力来源于当事人的授权和国家法律的授权,仲裁管辖权是两种授权的有机结合体。当事人希望通过仲裁解决合同纠纷,仅有当事人通过签订仲裁协议予以授权是不够的,还需要国家法律的认可。新合同法吸收了《涉外经济合同法》的有关规定,专门就解决争议的方式作出了规定,以国家法律的形式确认了仲裁的合法地位,并将仲裁时效和仲裁协议的独立性问题写进了合同法。合同法的相关条文是:

  第128条(仲裁的法律地位) 当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的,可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书;拒不履行的,对方可以请求人民法院执行。

  第129条(仲裁时效) 因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年,自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限,依照有关法律的规定。

  第57条(解决争议条款的独立性) 合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

  上述第128条确认当事人可以通过订立仲裁协议将他们之间的争议,包括已经发生的和可能发生的争议,提交给仲裁机构进行仲裁。此条确认了仲裁可以作为解决争议的主要方法之一。第128条还确认涉外合同的当事人可以自由选择仲裁机构,该仲裁机构可以是中国境内的仲裁机构,也可以是中国境外的仲裁机构。第128条没有明确规定国内合同的当事人是否也可以选择去国外的仲裁机构申请仲裁。从立法的本意来看,既然特别提及涉外合同的当事人可以自由选择仲裁机构,而未提及国内合同的当事人也享有同样的选择权,可以推定立法本意并不鼓励国内合同的当事人将他们之间的争议提交给国外仲裁机构仲裁,理由大致有二:其一,国内合同应适用国内法,去外国仲裁有可能为当事人规避中国法律打开方便之门;其二,外国的仲裁机构或仲裁员可能不熟悉中国法,从而导致“葫芦僧乱判葫芦案”,对国家利益造成妨害。如果这些可能产生的负面影响是立法机构要竭力避免的话,则国内合同的当事人将他们之间争议提交给国外仲裁机构仲裁,其仲裁条款的效力将缺乏立法的支持;国内合同在国外仲裁而产生的外国仲裁裁决,在国内的执行也可能遇到麻烦,的可能是法院会以违反社会公共利益为由裁定不予执行。

  第128条规定了机构仲裁,没有规定涉外合同的当事人可否根据仲裁协议在国外进行临时仲裁。但由于在国外进行的临时仲裁的合法性受仲裁地法管辖,并不必然受我国合同法制约,加之1958年《纽约公约》承认临时仲裁的效力,根据国际条约优于国内法的原则,涉外合同当事人在外国取得的临时仲裁裁决可以依据1958年《纽约公约》的规定在中国境内得到承认和执行。

  与《仲裁法》一样,合同法第128条在确认裁决书可以依法强制执行的同时,也确认发生法律效力的调解书可以强制执行。在仲裁程序中仲裁员依据和解协议内容制作的调解书在当事人签收后发生法律效力,依法可以申请在法院执行。

  第129条明确了国际货物买卖合同和技术进出口合同的仲裁时效。其他合同争议的仲裁时效,可以适用《民法通则》规定的有关诉讼时效。在合同法起草过程中,曾有建议提出所有涉外合同的仲裁时效均为四年,但该建议未被采纳。

  二、新合同法设置了“隐名代理”和“半隐名代理”制度,从而给仲裁条款效力的确认带来了新的难度。

  新合同法设置了四种代理:直接代理、行纪代理、隐名代理和半隐名代理。在直接代理中,合同中的仲裁条款直接约束被代理人和第三人;在行纪代理中,合同中的仲裁条款直接约束行纪人和第三人;而在隐名代理和半隐名代理中,由于存在代理人披露和被代理人自动介入和选择介入问题,因而造成复杂多变的法律关系,使合同中的仲裁条款的效力范围受到变动法律关系的挑战。合同法相关条文如下:

  第402条(半隐名代理) 受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明合同只约束受托人和第三人的除外。

  第403条(隐名代理) 受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同除外。

  受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。

  委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

  外贸代理暂行规定所设置的外贸代理制在业务操作和责任划分上分成相对独立的两个环节:有外贸代理权的外贸公司(受托人)与外商(第三人)所签署的合同中订立的仲裁条款仅约束外贸公司和外商,而与厂家或用户(委托人)无涉,除非委托人也在合同中附签,使委托人也成为合同中的一方或至少成为仲裁条款的一方;外贸公司和委托人之间的关系是另外一个合同关系。外贸合同纠纷往往通过仲裁来解决,而委托代理合同的纠纷常通过人民法院的诉讼来解决。在这种机制下,由于涉外合同和国内合同互不交叉,涉外合同中仲裁协议对于当事人的效力非常容易确定。

  新合同法规定了委托合同和行纪合同,同时规定合同法对于委托合同的有关规定可以适用于行纪合同。如果行纪人不披露委托人,则行纪人自行承担其对第三人的义务,在此情况下的行纪合同制度等同于外贸代理制。如果行纪人向第三人披露委托人,则很难说行纪合同不同于委托合同,因为在此情况下合同法第402条或第403条可以交叉援用。根据402条,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人。根据第403条,受托人在订约后披露代理关系,第三人守约的,第三人可以行使选择权,选择委托人或受托人作为被诉方;第三人违约的,委托人也可以行使介入权,直接诉第三人。假如受托人与第三人订立的合同中有仲裁条款,而委托人没有在合同上签字,无论是第三人诉委托人还是委托人诉第三人,都存在合同中的仲裁条款是否能够约束委托人的问题,也即双方都面临着仲裁还是诉讼的抉择。

  对于这一问题的解决取决于对合同法立法本意、对书面仲裁协议的含义和仲裁协议继承性的理解和解释。合同法第402条规定的介入权和第403条规定的选择权都使合同对未签字的一方当事人有直接的约束力,这在本质上相当于合同的全部继承,即未签约方概括承受签约一方在合同项下的全部权利和义务。仲裁协议也是权利和义务的协议。通常在公司合并、分立和提单转让的情况下也存在仲裁协议的非签字方概括随仲裁协议的情形,而许多国家的法院在司法实践中认可这样的继承性并认为满足仲裁协议的书面要求。类而推之,认为合同中的仲裁条款随主合同一起对委托人产生约束力,值得借鉴。

  当然,从更加安全的角度出发,委托人在受托人与第三人签订的合同上签署或附署,则可以无争议地确保委托人成为合同仲裁条款的当事人。如果委托人参加仲裁程序有疑问,有时也可以在仲裁程序进行过程中通过补签仲裁协议的方式予以弥补。

  三、新合同法规定的代位权可能会使一些仲裁协议失去效用

  新合同法首次对债权人的代位权或间接诉权作出了规定。合同法的相关条文是:

  第73条(代位权) 因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。

  合同法第73条规定的实际效果是,债权人以自己的名义向债务人的债务人代位行使债权,在债权人债权的限度内,废弃了债务人和债务人的债务人之间约定的争议解决方法。因为合同法第73条规定债权人行使代位权的应当向人民法院请求。也就是说,债权人既不能自己直接要求第三人清偿债务人的债务,也不能通过仲裁机构等部门来要求行使代位权,只能通过人民法院主张自己的权利。例如,由中外两个股东成立的合资企业,外方股东与合资企业订立进口设备合同,合同中有仲裁条款。结果设备存在质量问题,按理合营公司应就外方股东违约提出仲裁,要求解决质量纠纷,获得赔偿,但由于合资企业由外方担任董事长,合资企业的法定代表人不同意提请仲裁。此时,作为合资企业另一股东的中方就会由于合资企业怠于行使债权而遭受损失。按照新合同法的规定,中方股东就可以以自己的名义代位在人民法院向合资外方行使请求权。如果代位求偿成功,解决了设备合同的质量纠纷,则该合同原来设定的仲裁解决纠纷方法将失去作用。

  代位权不同于代理权。在上述例子中,如果中方股东不是以自己的名义而是以合资企业的名义向外方股东求偿,则构成中方股东和合资企业之间的代理关系,解决争议仍应受到合同中仲裁条款的约束。

  四、责任竞合情况下的求偿选择权不应影响仲裁协议的效力

  违约责任与侵权责任的竞合,是指行为人实施的某一违法行为,具有违约行为和侵权行为的双重特征,从而导致违约责任和侵权责任共同产生。新合同法首次规定了责任竞合时由当事人选择的制度。合同法的相关条文是:

  第122条(责任竞合) 因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

  因一方当事人的违约行为,侵害对方人身权益的,受侵害方有权选择要求其承担违约责任或侵权责任。由于我国《仲裁法》第二条规定的可仲裁事项限于财产权益纠纷,在此情况下当事人应当通过诉讼解决纠纷。

  因一方当事人的违约行为,侵害对方财产权益的,受侵害方有权选择要求其承担违约责任或侵权责任。我国《仲裁法》第二条规定,对于财产权益纠纷,无论其诉因是违约还是侵权,均属可仲裁事项。在当事人行使选择权的情况下,存在着对争议有关的仲裁协议效力认识的问题。本人认为该选择权应理解为仅对损害赔偿方式方法的选择。当事人在合同中约定了仲裁条款的,因违约行为而产生的侵权责任的解决方式仍应受到合同仲裁条款的约束。

  若干年前,国内某公司与一家瑞士公司签订了一个钢材买卖合同,瑞士公司委托一家公司发货,制作的单据后经查明是伪造的,但货款已经从银行预付。合同中的仲裁条款规定,如果发生经济纠纷应到某某仲裁机构仲裁。但发生纠纷后,国内公司以侵权纠纷为由直接向上海中院提请诉讼。法院也认定侵权行为中的仲裁条款无效。《仲裁法》颁布后,这个判例所持的理由便不能成立。由于法律有了新的发展,不能一成不变地和简单地以侵权纠纷为由否定仲裁条款的效力。

  五、新合同法赋予仲裁庭较多的自由裁量权,必将对仲裁实践产生影响

  新合同法的若干条文赋予法官和仲裁员判定实体问题时一定的自由裁量权。自由裁量权是指在法律有明确规定的裁量幅度内或在法律无明文规定的灰色区域内,法官或仲裁员斟酌决定的权力。恰当地行使自由裁量权,有利于填补法律缺漏和合同缺漏,实现公平正义。合同法的相关条文有:

  第144条(违约金的调整) 约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

  第54条(合同的变更或撤销) 下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。

  一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

  当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。

  第22条、第26条、第60条、第61条均规定可以根据交易习惯来确定当事人的权利义务。第36条和第37条规定可以根据合意行为来确定当事人的权利义务。

  根据上述条文,仲裁庭可以在调整违约金数额和变更或撤销合同等方面行使自由裁量权。这些权力并非首次出现于新合同法之中,早在《涉外经济合同法》中已有体现。

  值得注意的是,新合同法十分重视交易习惯和合意行为在确定当事人权利义务关系中的作用。所谓交易习惯是指当事人之间反复实践并且认为对他们有约束力的长期或数次重复的行为。例如,甲方和乙方之间经常使用甲方制定的格式合同来从事买卖货物的交易,该格式合同包括正面和背面条款都知晓,而在某次交易中一方当事人由于疏忽没有将背面条款回签或传真给对方,那么按照新合同法的规定,仲裁员或法官可以推定按照交易习惯双方当事人受背面条款的约束。新合同法第36条和第37条规定,当事人的行为也具有法律上意义。如果法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。采用书面形式订立合同在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。这两条规定,确认当事人之间通过行为也能够达成合意,进而产生等同于合同的权利义务关系。例如,双方当事人通过信用证的方式来支付和接受货款,但在开立信用证的过程中,买方或开证人在开立的信用证中写进了与合同约定有所不同的条款,卖方没有提出异议并且按照信用证的条款实际履行,这样买方的行为和卖方的行为虽然部分背离了合同约定,但是,他们之间通过双向行为达成了协议,改变了合同中的相关约定,因此以行为方式修改合同部分对当事人也产生法律上的约束力。在认定交易习惯和合意行为时,仲裁员或法官不是简单地适用现成的法律条文,而是要在综合考虑当事人的订约意图、当事人的作为或不作为所表达的信息、交易过程以及有关情况作出判断。在这些方面,仲裁员或法官有行使自由裁量权的很大空间。

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